Le cours porte sur les usages généralement admis en matière de rédaction de contrats commerciaux, dans leur forme continentale ou anglo-saxonne. Les principales clauses de ces contrats sont examinées, à l’aide d’exemples tirés de contrats classiques.
Clause de confidentialité
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Del curso dictado por University of Geneva
Rédaction de contrats
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De la lección
Semaine 6
Le dernier cours reviendra sur quelques clauses standard (Boiler plate clause) que l’on trouve dans tous les contrats sans que les parties ne soient toujours conscientes de leur utilité et de leurs effets. Le cours se conclura avec les clauses de résolution des litiges, en particulier les élections de droit et de for, et les clauses de règlement alternatif des litiges, qui se trouvent en règle générale à la fin du texte du contrat.
Conoce a los instructores
Sylvain MarchandProf.
Faculté de droit
[MUSIQUE]
Voilà, j'aimerais terminer cette description de ces clauses standard,
de ces boiler plates clauses avec une clause qui peut-être
est moins systématique, mais quand même reste assez fréquente.
C'est la clause de confidentialité.
Là aussi, dans ces clauses diverses, très souvent il est prévu que l'existence du
contrat, ou condition du contrat, doivent demeurer confidentielles.
Alors, vous pouvez avoir ce type de clause, par exemple ici.
The terms and conditions of this agreement shall be treated as confidential and
such terms and conditions shall not be disclosed in whole or
in part by either of the parties without the prior consent of the other party.
Bon, alors, quelques remarques par rapport à cette clause.
Première remarque, il faut savoir ce qui est confidentiel.
Ici, on vous dit que c'est les termes et conditions du contrat,
donc les dispositions du contrat, qui sont confidentielles.
On pourrait prévoir que l'existence même du contrat est confidentielle,
si l'on ne veut pas que des tiers sachent que ce contrat a été conclu
entre les deux parties.
Il faudrait peut-être modifier la clause pour ne pas parler que des terms and
conditions of this agreement,
mais de l'agreement lui-même, du contrat lui-même qui doit demeurer confidentiel.
Et puis, on pourrait aussi porter cette obligation de confidentialité à
des informations techniques qui ne sont pas les terms and
conditions of the contract, qui ne sont pas les dispositions du contrat,
mais qui sont toutes les informations techniques qui ont pu être échangées par
les parties dans le cadre de l'exécution de ce contrat.
Alors, première remarque, il faut quand même déterminer ce que l'on couvre
par cette obligation de confidentialité.
Il y a plein de choses qui peuvent êtres confidentielles dans une relation
contractuelle.
Et il faut bien sûr le préciser si l'on veut que la clause fonctionne.
Deuxième remarque,
ça fait toujours plaisir de dire que les choses sont confidentielles.
Après tout, on n'a pas envie que n'importe qui soit informé de l'existence du
contrat, des clauses du contrat, des documents techniques qui ont été
échangés par les parties, mais ça ne peut pas être absolu là encore.
Pourquoi? Un contrat n'est pas un document qui est
destiné à rester dans un tiroir.
Un contrat est un document qui est destiné à être utilisé.
Utilisé par exemple dans la relation d'une partie avec ses sous-traitants.
Utiliser par exemple dans la relation d'une partie avec les financiers
qui doivent financer l'opération,
et qui ne financeront pas l'opération s'ils ne voient pas le contrat évidemment.
Et puis, utilisé tout simplement par l'une des parties en cas de litige,
cette partie devant alors produire le contrat devant un juge.
Et donc, on ne peut pas prévoir une clause de confidentialité totale.
Le contrat ne servirait à rien.
On ne peut pas obliger les parties à maintenir le
contrat dans un tiroir fermé à clé.
Ça n'aurait aucun sens.
Il faut que le contrat puisse être utilisé.
Et donc, bien sûr, il faut qu'il y ait des exceptions.
Il est préférable que ces exceptions soient prévues dans la clause.
Qu'on prévoit par exemple que le contrat pourra être
révélé à certains sous-traitants, ou révélé à certains employés,
ou un cercle particulier d'employés.
Ou qu'il pourra, avec l'accord des deux parties, être produit vis-à-vis
de banquiers, ou de financiers qui financeront cette opération.
Et puis, il n'est pas nécessaire de le dire, mais il va de soi que même s'il
y a une clause de confidentialité, les parties peuvent néanmoins
produire le contrat en justice s'il y a un litige sur ce contrat-là.
Alors, c'est pas la peine de le dire, mais il faut qu'elles en soient conscientes.
La confidentialité ne peut jamais être absolue, et s'il y a un litige,
forcément le contrat finit par apparaître,
plus ou moins publiquement dans le cadre de la procédure.
Alors, on peut se poser la question dans ce cas-là s'il est préférable de choisir
plutôt un arbitrage qui est plus confidentiel qu'une procédure de règlement
des litiges étatique, qui risque de l'être un peu moins.
Ça, c'est la question du règlement des litiges à laquelle nous arrivons.
Mais en tout cas, on ne peut pas prévoir une confidentialité absolue.
Et donc, il est préférable si l'on veut qu'il y ait des exceptions à cette
confidentialité, de prévoir quelles sont ces exceptions.
Troisième remarque.
Lorsque vous faites cette clause de confidentialité, évidemment,
c'est une clause contractuelle dans la violation pourrait, le cas échéant,
donner lieu à des dommages et intérêts, selon le principe très général que
toute violation du contrat donne lieu à des dommages et intérêts.
Oui, d'accord.
Mais, quels sont les dommages
qui sont générés par la violation d'une clause de confidentialité?
C'est souvent très difficile à calculer.
Souvent, le calcul des dommages est très difficile à établir,
parce que ce ne sont pas des dommages directement économiques.
Ce sont des dommages souvent à la réputation,
ce sont des dommages à long terme, ce sont des dommages plus stratégiques.
Et par conséquent, il est très difficile d'apporter un chiffre par rapport aux
dommages qu'implique la violation d'une obligation de confidentialité.
Et donc, si vous avez juste une obligation de confidentialité dans le contrat, sans
moyens de droit particuliers, si celle-ci est violée, qu'est-ce que vous faites?
Vous demandez des dommages et intérêts, mais un peu pour le principe.
En vous embarquant dans une procédure qui sera difficile
parce qu'elle vous contraindra à établir un dommage qui sera difficile à établir.
Et c'est la raison pour laquelle il est préférable bien sûr
de prévoir des moyens de droit spécifiques pour
éviter la violation de cette clause de confidentialité.
Bon, évidemment, une clause assez classique,
c'est la clause pénale qui vient sanctionner de façon assez systématique,
automatique, la violation de l'obligation de confidentialité.
La clause pénale, c'est évidemment un moyen efficace d'éviter de devoir
calculer le dommage sous réserve quand même, nous en avons déjà parlé,
du principe très général selon lequel une clause pénale excessive peut être réduite.
Alors, évidemment, si la divulgation de la clause de confidentialité
ne cause quasiment aucun dommage,
c'est vite une clause pénale pourrait apparaître comme excessive.
Et il y aurait donc ce risque de réduction.
Mais, cela dit, avant qu'on arrive à la réduction,
chacune des deux parties est consciente de l'existence de la clause pénale.
Et par conséquent, c'est quand même un moyen relativement dissuasif pour les deux
parties qui n'ont pas envie de violer la clause de confidentialité pour ensuite
aller essayer de plaider la réduction de la clause pénale devant une juridiction.
Voilà, et puis ma toute dernière remarque à propos de ces
clauses de confidentialité, c'est qu'il faut voir quelle est leur durée de vie.
Alors, leur durée de vie logique, c'est la durée de vie du contrat.
Encore que même, pendant la durée de vie du contrat, on pourrait se dire qu'il
faut quand même limiter ces clauses de confidentialité dans les situations
où les informations qu'elles concernent deviennent de notoriété publique.
Ça sert à rien de dire qu'un contrat est confidentiel lorsqu'il s'agit de
construire un métro à partir du moment où vous commencez à creuser le tunnel,
tout le monde sait que le contrat existe.
Donc, peut-être pendant les premiers mois,
c'est nécessaire que le contrat reste confidentiel.
Mais ensuite, il y a un moment où un certain nombre d'informations en tout cas
deviennent des informations de notoriété publique.
Et par conséquent, la clause de confidentialité n'a
plus tellement d'intérêt en tout cas dans un respect strict.
Et puis se pose la question aussi de la survivance
de cette confidentialité après la fin du contrat.
Bon, après la fin du contrat, lorsque le contrat a été résilié, une confidentialité
sur les clauses contractuelles elles-mêmes n'est plus tellement utile.
Peu importe qu'on sache quelles étaient les conditions particulières de ce contrat
une fois que ce contrat a été résilié.
Mais en revanche, les informations techniques qui ont été
échangées dans le cadre de l'exécution de ce contrat
peuvent et doivent rester confidentielles souvent après la fin du contrat.
Et c'est la raison pour laquelle on complète ces
clauses de confidentialité souvent par une clause de survivance.
Nous avons parlé de cette clause de survivance la semaine dernière,
ou en tout cas lors de notre dernière rencontre avec ces clauses de survivance
qui viennent prolonger un peu l'existence du contrat.
Elles sont souvent adaptées également pour
renforcer ces clauses de confidentialité qui font parti de ces clauses standard.
Voilà, alors encore une fois, on pourrait en rajouter quelques-unes.
Je pense avoir décrit rapidement les plus classiques et les plus standardisées de
ces clauses standard.
La clause de divisibilité, la clause d'intégralité,
la clause de modification, la clause de cession et la clause de confidentialité.
Certaines sont assez anecdotiques.
D'autres sont plus substantielles, notamment les clauses sur la cession des
créances, sur la cession des contrats peuvent jouer un rôle très important
dans le déroulement de la relation contractuelle.
Mais, quoi qu'il en soit, ça reste des clauses qui se caractérisent par le fait
qu'elles peuvent être intégrées dans n'importe quel contrat.
Que ce soit un contrat de vente, que ce soit un contrat d'entreprise,
que ce soit un contrat de service, peu importe, en réalité, un contrat de mandat.
Quelle que soit la nature du contrat, vous pouvez intégrer ce type de clause.
Et c'est la raison pour laquelle elle porte cette qualification de
boiler plates clause.
Ce sont un peu des tôles de chaudière qui peuvent s'appliquer
un petit peu à n'importe quelle situation, et donc à n'importe quel contrat.
Ça veut pas dire encore une fois qu'elles n'ont aucun effet juridique et c'est une
erreur je pense que de les intégrer dans les contrats sont du tout se poser la
question de leur portée.
Mais même si ces clauses n'ont pas, ne sont pas totalement dénuées
d'effets juridiques, elles sont évidemment tout de même beaucoup moins importantes,
ou en tout cas moins présentes dans le risque contractuel que les
clauses qui suivent et qui, en règle générale terminent le texte du contrat.
Ce sont les clauses de règlement des litiges.
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